Über die Notwendigkeit, Voraussetzungen und Funktionen des sogenannten gewerberechtlichen Geschäftsführers besteht oft Unklarheit. Der gewerberechtliche Geschäftsführer muss vom handelsrechtlichen Geschäftsführer unterschieden werden. Es ist wichtig, über die rechtlichen Rahmenbedingungen in Österreich Bescheid zu wissen. Ist kein gewerberechtlicher Geschäftsführer bestellt, obwohl dies erforderlich ist, drohen Geldstrafen und andere nachteilige Konsequenzen.
Autorinnen: Mag. Sarina Ortner und Dr. Anna Mertinz
INHALT
- Wer muss einen gewerberechtlichen Geschäftsführer bestellen?
- Wer kann als gewerberechtlicher Geschäftsführer bestellt werden?
- Wie wird er bestellt?
- Was ist ein Gewerberechtlicher Geschäftsführer: Knackpunkte “Betätigung im Betrieb“ & „Anordnungsbefugnis“
- Was sagt das Arbeitsrecht dazu?
- Verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit
- Haftung gegenüber dem Gewerbeinhaber und gegenüber Dritten
- Zusammenfassung
Wer muss einen gewerberechtlichen Geschäftsführer bestellen?
Folgende Gewerbeinhaber müssen ihn zwingend bestellen:
- Gewerbeinhaber (Einzelunternehmer) sogenannter reglementierter Gewerbe, die den Befähigungsnachweis nicht selbst erbringen können (reglementierte Gewerbe sind beispielsweise Baumeister, Dachdecker, Elektrotechniker, Fleischer, Immobilientreuhänder, Mechatroniker, Arbeitskräfteüberlasser u.v.m.)
- Gewerbeinhaberinnen, die keinen Wohnsitz im Inland bzw. EU/EWR haben und die Zustellung und Vollstreckung von Verwaltungsstrafen auch sonst nicht sichergestellt ist;
- juristische Personen wie GmbHs und AGs oder Vereine sowie eingetragene Personengesellschaften (OG und KG), wenn sie eine gewerbliche Tätigkeit ausüben.
Wer kann als gewerber. GF bestellt werden?
Bestellt werden kann, wer die für die Ausübung des Gewerbes vorgeschriebenen persönlichen Voraussetzungen erfüllt. Darüber hinaus muss die Person in der Lage sein, sich im Betrieb entsprechend zu betätigen. Dies erfordert, dass sie eine selbstverantwortliche Anordnungsbefugnis besitzt, damit sie den gesetzlich vorgesehenen Aufgaben nachkommen kann.
Die Person muss volljährig und Staatsangehörige eines Mitgliedstaats der EU/EWR oder sonst entsprechend aufenthaltsberechtigt sein. Sie muss ihren Wohnsitz in Österreich oder der EU/EWR haben. Außerdem darf sie keine Vorstrafen wegen Gläubigerdelikten, bestimmten Finanzvergehen oder einer sonstigen strafbaren Handlung mit einer Verurteilung zu einer über 3-monatigen Freiheitsstrafe (bzw Geldstrafen von über 180 Tagessätzen) haben.
Achtung: Dies gilt auch für allenfalls im Ausland verwirklichte Tatbestände. Die Behördenpraxis verlangt bei der Bestellung nicht-österreichischer Staatsbürger zu gewerberechtlichen Geschäftsführer in der Regel entsprechende Nachweise aus dem Herkunfts- bzw. den letzten Wohnsitzstaaten (etwa Führungszeugnis).
Bei reglementierten Gewerben und juristischen Personen muss die Person außerdem dem zur gesetzlichen Vertretung berufenen Organ der juristischen Person angehören (etwa Geschäftsführer einer GmbH) oder ein mindestens zur Hälfte der wöchentlichen Normalarbeitszeit beschäftigter, voll versicherungspflichtiger Arbeitnehmer sein (Anmeldung zur Gebietskrankenkasse als Nachweis).
Wie wird er bestellt?
Die Bestellung ist – gleich wie das Ausscheiden – der jeweils für den Betrieb zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde anzuzeigen. Die Anzeige erfolgt je nach Praxis der zuständigen Gewerbebehörde per E-Mail, per schriftlichem Antrag oder über das Gewerbeinformationssystem Austria, kurz „GISA“. Dabei ist zu beachten, dass die Bestellung erst wirksam wird, wenn alle Unterlagen, Informationen und Nachweise über die Erfüllung der Voraussetzungen vollständig bei der Behörde eingelangt sind.
Für die Bestellung sind der Behörde jedenfalls folgende Unterlagen in Kopie zu übermitteln:
- Personaldokumente (Reisepass),
- Erklärung gemäß § 39 Gewebeordnung (muss insbesondere enthalten: Zustimmung zur Bestellung/Übernahme der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit, Angaben zu Beschäftigung, Übertragung der Anordnungsbefugnis und Erklärungen zu den oben angeführten allgemeinen Ausübungsvoraussetzungen),
- Nachweis der handelsrechtlichen Geschäftsführung oder Nachweis der Arbeitnehmereigenschaft,
- bei Drittstaatsangehörigen: entsprechender Aufenthaltstitel,
- bei reglementierten Gewerben: Befähigungsnachweis des gewerberechtlichen Geschäftsführers.
Was ist ein Gewerberechtlicher Geschäftsführer: Knackpunkte “Betätigung im Betrieb“ und „Anordnungsbefugnis“
In der Praxis sind Bestellungen oft deswegen unwirksam, weil sich der bestellte gewerberechtliche Geschäftsführer nicht tatsächlich im Betrieb betätigen kann oder aber die erforderliche Anordnungsbefugnis nicht wirklich hat. Was verbirgt sich hinter diesen Voraussetzungen?
Er muss alle gewerberechtlichen Vorgänge beobachten, kontrollieren und gewerbliche relevante Entscheidungen treffen können. Das erfordert zunächst, dass diese Person regelmäßig im Betrieb anwesend ist. Beispiel: Als nicht ausreichend wurde in der Vergangenheit von der Rechtsprechung z.B. die Entfernung von rund 300 km zwischen Wohnsitz und Betrieb bei entsprechender Nebentätigkeit (Bewachungsgewerbe) oder bloß 14-tägige Anwesenheit (Medizinprodukte / Großhandel Drogisten) angesehen.
Weiters muss er sich über alle gewerberechtlich relevanten Betriebsvorgänge informieren und allenfalls rechtswidrige Zustände abstellen bzw. verhindern können. Dazu ist erforderlich, dass der Person auch entsprechende Ermächtigungen vom Unternehmer eingeräumt wurden. Neben der Möglichkeit, „Weisungen“ zu erteilen, müssen der Person auch die erforderlichen Ressourcen zur Verfügung gestellt werden. Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, ist die Bestellung unwirksam.
Was sagt das Arbeitsrecht dazu?
Man darf ihn nicht mit dem handelsrechtlichen GF verwechseln. Die Haftung und die Befugnisse des handelsrechtlichen Geschäftsführers sind weit umfassender als jene des gewerberechtlichen. Eine Person kann allerdings zugleich beide Funktionen bekleiden.
Man kann keinen Arbeitnehmer zwingen, das Amt des gewerberechtlichen Geschäftsführers zu übernehmen. Man könnte aber bereits im Zuge der Einstellung vereinbaren, dass das Amt des gewerberechtlichen Geschäftsführers zu übernehmen.
Im Rahmen der Bestellung eines Arbeitnehmers zum gewerberechtlichen Geschäftsführer sollte man insbesondere Folgendes regeln:
- Zustimmung zur Bestellung,
- Details zum Befähigungsnachweis,
- Verpflichtungsumfang,
- Einräumung fachlicher Weisungsbefugnis (!),
- wechselseitige Informationspflichten,
- Regelung, ob und welche Vergütung für die (Dauer der) Übernahme der Funktion bezahlt werden,
- Aufnahme in eine allfällige D&O-Versicherung,
- Hinweis auf die jederzeitige Abberufung,
- Hinweis auf die Möglichkeit auf Zurücklegung des Amtes.
Verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit
Eine der Hauptfunktionen des gewerberechtlichen Geschäftsführers ist die Sicherstellung der Übernahme von Verwaltungsstrafen wegen Verstößen gegen gewerberechtliche Vorschriften. Es handelt sich um eine persönliche Haftung. Parallel dazu besteht eine Haftung des Unternehmens/Gewerbeinhabers.
Eine Vereinbarung, dass das Unternehmen pauschal vorweg alle Verwaltungsstrafen des gewerberechtlichen Geschäftsführers übernimmt, ist unzulässig. Im Einzelfall kann man eine solche Vereinbarung treffen. Ob man eine Verwaltungsstrafe im Einzelfall übernimmt, entscheiden die vertretungsbefugten Organe einer juristischen Person bzw. der Einzelunternehmer.
Tipp: Damit in der Praxis Arbeitnehmer zur Übernahme verwaltungsstrafrechtlicher Verantwortlichkeit bereit sind, empfiehlt es sich arbeitsvertraglich oder im Rahmen des Geschäftsführervertrags eine sogenannte „Befassungspflicht“ über die allfällige nachträgliche Übernahme von Verwaltungsstrafen aufzunehmen.
Haftung des gewerberechtlichen Geschäftsführers gegenüber dem Gewerbeinhaber und gegenüber Dritten
Gewerberechtliche Geschäftsführer sind darüber hinaus dem Gewerbeinhaber gegenüber für die fachlich einwandfreie Ausübung des Gewerbes verantwortlich. Dabei geht es um Schäden, die der Gewerbetreibende erleidet, weil gewerberechtliche Vorschriften verletzt wurden.
Beispiel: Der gewerberechtliche Geschäftsführer hat es verabsäumt, die Einhaltung einer Betriebsanlagenauflage sicherzustellen, wodurch es zu einem Produktionsausfall kommt. Die normale Betriebshaftpflichtversicherung erfasst diese Schäden regelmäßig nicht. Die zivilrechtliche Haftung des gewerberechtlichen Geschäftsführers gegenüber dem Gewerbeinhaber richtet sich nach dem bestehenden vertraglichen Verhältnis zwischen den beiden (Stichwort: Dienstnehmerhaftpflichtgesetz bei Arbeitnehmern).
Der Oberste Gerichtshof hat entschieden, dass auch eine direkte Haftung des gewerberechtlichen Geschäftsführers gegenüber Dritten denkbar ist Dies wird in der Praxis zwar wegen des (in der Regel) größeren Haftungsfonds des Unternehmers selten vorkommen, ist aber ein Risiko für den gewerberechtlichen Geschäftsführer, das eventuell durch eine Versicherung abgefangen werden kann.
Zusammenfassende Hinweise
- Prüfen Sie, ob Sie als Unternehmer bzw. Ihr Unternehmen für die jeweils ausgeübten Gewerbe einen gewerberechtlichen Geschäftsführer bestellt hat und ob diese Bestellung auch wirksam und bei der Behörde angezeigt ist.
- Prüfen Sie, ob arbeitsrechtliche Vereinbarungen zusätzlich zum Dienstvertrag erforderlich sind, sofern es sich beim gewerberechtlichen Geschäftsführer um einen Arbeitnehmer handelt.
- Sofern eine gesonderte Vergütung für die Übernahme dieses Amtes gezahlt werden soll, regeln Sie, ob und unter welchen Voraussetzungen diese Vergütung zustehen soll.
- Im Fall der Beendigung des Dienstverhältnisses mit einem gewerberechtlichen Geschäftsführer muss man sein Ausscheiden angezeigen und einen neuen gewerberechtlichen Geschäftsführer bestellen.
Gast-Autorin: Grundlagen, Konsequenzen & Co – Arbeitsrecht in Österreich
Mag. S. Illo Ortner ist Rechtsanwältin bei KWR auf öffentliches Wirtschaftsrecht (ua Verwaltungsstrafrecht und Gewerberecht) spezialisiert. Kontakt: sarina.illo.ortner@kwr.at, www.kwr.at.
Anm.d.Redaktion: Wir haben uns aktiv entschlossen, die Themen Gewerberechtlicher Geschäftsführer Anmeldung und Gehalt hier bewusst auszusparen, das würde den Rahmen dieses Arbeitsrechts-Beitrags sprengen.
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